Praksisnyt og guides

Navn:

Praksisnyt 42 - Kan og skal bestemmelser

Forfatter:

(Opdateres ikke)

Date:

01-01-2024

Resume:

Læs mere om forskellen på kan og skal bestemmelser.

Lang tekst:

”Kan” og ”skal” bestemmelser - er der nogen reel forskel?

I nogle af servicelovens bestemmelser står der, at kommunen kan yde hjælp, og i andre bestemmelser står der, at kommunen skal yde hjælp, når bestemte betingelser er opfyldte. I DUKH oplever vi fra tid til anden, at en borger får afslag på en ydelse efter en kan-bestemmelse bl.a. med den begrundelse, at når det er en kan-bestemmelse, er kommunen ikke forpligtet til at bevilge det ansøgte, uanset at lovbestemmelsens betingelser er opfyldte.

Spørgsmålet er dog, om der reelt er nogen forskel på - kan og skal-bestemmelser i forhold til konkrete ydelsesparagraffer. Det handler denne udgave af praksisnyt om.

Eksempler på reelle kan-bestemmelser

Nogle kan-bestemmelser er såkaldte reelle kan-bestemmelser, det vil sige, det er op til kommunen, om den vil anvende lovbestemmelsen. Et eksempel er servicelovens § 117, hvoraf det fremgår, at kommunen kan yde tilskud til personer, som på grund af varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne har behov for befordring med individuelle transportmidler.

I Vejledning om støtte til køb af bil og individuel befordring er det anført i pkt. 127:

”Kommunalbestyrelsen har mulighed for at yde befordringstilskud til borgere, der på grund af en varigt nedsat funktionsevne har behov for befordring med individuelle transportmidler. Kommunalbestyrelsen har ikke pligt til at tilrettelægge en tilskudsordning efter denne bestemmelse.”

Det skal i denne sammenhæng nævnes, at det i § 117, stk. 2 er anført, at der ikke kan klages over kommunens afgørelse. Det vil sige, en afgørelse om afslag ikke kan indbringes for anden administrativ myndighed.

Et andet eksempel er barnets lov § 35, stk. 3. Efter denne bestemmelse kan kommunen som led i det forebyggende arbejde beslutte at tilbyde økonomisk støtte til fritidsaktiviteter til børn og unge, der har behov for særlig støtte.

Kommunen kan fastsætte kriterier for tildeling af denne støtte, hvis de beslutter sig for at anvende bestemmelsen.

Det er helt op til kommunerne, om de vil gøre brug af muligheden. Også her er det anført i lovbestemmelsen, at kommunens afgørelser om tildeling af støtte til fritidsaktiviteter ikke kan indbringes for anden administrativ myndighed.

Servicelovens bestemmelse i § 102 om behandling er også en ”kan-bestemmelse”. Kommunen har efter bestemmelsen mulighed for - men er ikke forpligtet til, at bevilge tilbud af behandlingsmæssig karakter efter serviceloven. Der er ikke krav om, at kommunen skal træffe en generel beslutning om at anvende servicelovens § 102, men kommunen er bundet af det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip.

Kommunen er derfor forpligtet til at sikre, at lighedsgrundsætningen iagttages. Det betyder, at kommunen vil skulle tilbyde behandling efter serviceloven, hvis kommunen i tilsvarende situationer bevilger hjælp efter bestemmelsen.

Kommunens afgørelser efter servicelovens § 102 kan påklages til Ankestyrelsen. Det gælder også, når kommunen generelt har besluttet ikke at bevilge behandling (og derfor allerede af den grund meddeler afslag på ansøgningen).

Hjælp til afklaring af kan/skal i lovbemærkninger

Efter servicelovens § 122 kan kommunen under visse betingelser yde hjælp til sygeplejeartikler og lign., når f.eks. en nærtstående i forbindelse med et etableret plejeforhold efter servicelovens § 119, passer en døende.

I en sag omtalt i principafgørelse C-51-03 vedrørende § 122 fandt en kommune, at den lovligt kunne afvise en ansøgning på ydelser, der var formuleret som en ”kan-bestemmelse” med henvisning til, at der ikke forelå en pligt for kommunen til at lade den pågældende ydelse være en del af kommunens serviceniveau.

Kommunen anførte endvidere:

”De fakultativt formulerede bestemmelser skulle alene ses som en sikring af et hjemmelsgrundlag for kommuner, der måtte ønske at lade ydelser omfattet af disse bestemmelser være en del af kommunens tilbudskatalog, jf. legalitets-princippet, der fordrede materiel lovhjemmel for ydelser leveret fra forvaltningen.”

Ankestyrelsen fandt, at kommunen ikke frit kunne vælge om den alene ville yde hjælp til nogle af de ydelser, som måtte anses for omfattet af servicelovens § 122.

Ankestyrelsen fandt bl.a., at udtrykket ”kan yde hjælp” skulle fortolkes således, at hjælpen skulle ydes efter en konkret individuel vurdering af, om betingelserne var opfyldt, herunder om hjælpen var sagligt begrundet sammenholdt med bestemmelsens formål. For yderligere afklaring af ordet ”kan” i § 122 gik Ankestyrelsen tilbage til lovbemærkningerne. Fra afgørelsen kan yderligere citeres, idet lovbestemmelserne er opdaterede:

”Af bemærkningerne til bestemmelsen i § 122 i lovforslaget ... fremgik, at bestemmelsen svarede med redaktionelle ændringer til bistandslovens § 57 d. Af lov-forarbejderne fra 1990, hvor bestemmelsen blev indført i bistandslovens § 57 d, fremgik det af de almindelige bemærkninger, at det i betænkningen fra Folketinget Socialudvalg afgivet den 17. maj 1989 var anført, at der skulle sikres gratis medicin og sygeplejeartikler m.v. i plejeperioden, således at plejen i eget hjem ikke påførte familien udgifter, som den ikke ville have haft, hvis den havde valgt sygehusophold.

Ankestyrelsen var derfor ikke enig med kommunen i, at formålet med loven havde været at tilgodese et eventuelt forskelligt serviceniveau i kommunerne. En sådan fortolkning ville efter styrelsens vurdering være i strid med det formål, som bestemmelsen havde til hensigt at sikre. Kommunen kunne således ikke frit vælge om den ville eller ikke ville yde hjælpen eller kun yde hjælp til nogle at de ydelser, som måtte anses for omfattet af servicelovens § 122.”

Det betyder, at den enkelte lovbestemmelse og lovbemærkningerne hertil har større vægt, end om den konkrete lovbestemmelse er formuleret som en kan-bestemmelse.

Særligt om servicelovens § 96, stk. 3 (BPA)

Efter servicelovens § 96, stk. 3 kan kommunen tilbyde borgerstyret personlig assistance (BPA) til borgere, der ikke er omfattet af BPA-personkredsen, hvis kommunen vurderer, at dette er den bedste mulighed for at sikre en helhedsorienteret og sammenhængende hjælp for borgeren. Men det er helt op til den enkelte kommune, om de vil gøre brug af denne mulighed. Det er således en reel kan-bestemmelse. Fra BPA-vejledningen:

“25. Kommunalbestyrelsen har ikke pligt til at tilbyde BPA efter § 96, stk. 3. Hvis kommunalbestyrelsen generelt beslutter at anvende bestemmelsen, vil en afgørelse om ikke at anvende § 96, stk. 3, i en konkret sag kunne påklages. Kommunalbestyrelsens beslutning om at fravælge § 96, stk. 3, i den konkrete sag vil således være en afgørelse i forhold til borgeren.

Hvis kommunalbestyrelsen generelt fravælger at anvende servicelovens § 96, stk. 3, vil en sådan beslutning relatere sig til fastlæggelsen af kommunens generelle serviceniveau. Efter retssikkerhedslovens § 60, stk. 3, kan en sådan beslutning ikke indbringes for en anden administrativ myndighed.”

Det fremgår ikke direkte af hverken lovbestemmelsen eller af lovbemærkningerne (L 154 2007/08), at kommunen ikke har pligt til at anvende en BPA-ordning efter § 96, stk. 3, men vejledningsteksten stammer fra svaret på spørgsmål 43 til Folketingets Socialudvalg under folketingets behandling af L 154. Ordet kan skal altså tages bogstaveligt.

Er der klageadgang til Ankestyrelsen?

Efter servicelovens § 166 og barnets lov § 144 kan kommunalbestyrelsens afgørelser efter denne lov, medmindre andet er fastsat i serviceloven, barnets lov eller retssikkerhedsloven, indbringes for Ankestyrelsen efter reglerne i kapitel 10 i retssikkerhedsloven.

Udgangspunktet er således, at der er klageadgang, men at der kan være undtagelser fra klageadgangen. Det er tilfældet med de reelle kan-bestemmelser omtalt tidligere, hvor der ikke er klageadgang. Modsat er der klageadgang i sager efter § 96, stk. 3, når en kommune generelt har besluttet sig for at anvende denne lovbestemmelse.

Når der er klageadgang, betyder det, at Ankestyrelsen bl.a. kan efterprøve, om kommunen i nødvendigt omfang har foretaget en konkret og individuel vurdering i deres afgørelse af, om borgeren kan få den ansøgte hjælp.

Afrunding

I de fleste tilfælde betyder det ikke nogen reel forskel, om der står, skal eller kan i en lovbestemmelse. Et "kan" vil i mange tilfælde reelt betyde et skal. Det har således større betydning for tolkningen af ordet kan, hvilke intentioner lovgiverne har haft med lovbestemmelsen.

Det kan som regel læses ud af lovbemærkningerne, i svar til Folketingets Socialudvalg under det konkrete lovforslags behandling eller i afgørelser truffet af Ankestyrelsen.

Hvis du er interesseret i at læse mere omkring lovgrundlaget og Ankestyrelsens principafgørelser, kan du læse mere på Retsinformation.dk